Con mucha frecuencia se nos plantea la cuestión del alcance de la derivación de las deudas concursales y la sucesión de empresa a efectos laborales y de la TGSS cuando un interesado (persona especialmente relacionada o no) opta por adquirir unidades productivas de sociedades en concurso. Con el fin de sentar conceptos, hemos analizado la existencia o no de derivación de la deuda concursal (y contra la masa) a los oferentes de unidad productiva con carácter general y, en particular, de las personas especialmente relacionadas.
La derivación de responsabilidad económica en el marco concursal liquidativo y, en concreto, dentro de las operación de compraventa de las unidades productivas está recogido en la legislación concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio, en adelante LECO), en concreto en los artículos 146 bis, 149 y 93. La doctrina y la jurisprudencia no es extensa en la materia, si bien los principios básicos de interpretación quedan razonablemente asentados en virtud del tenor literal de la Ley y algunas resoluciones de los tribunales.
La determinación de si los oferentes pudieran o no ser considerados personas especialmente relacionadas tiene su efecto sobre la forma y el alcance de la oferta que estos desean realizar de la Unidad Productiva en sede de liquidación. Es, en consecuencia, esencial, establecer si tales interesados serían o no considerados como tales.
El artículo 146 bis establece con claridad en el segundo párrafo del apartado cuarto que las personas especialmente relacionadas con el concursado no podrán eximirse de los pasivos del concurso, es decir, no podrán formular ofertas por una o varias unidades productivas de la empresa en proceso liquidativo en las que se optara por determinados bienes y/o derechos a cambio de un precio determinado y sin asunción de otras deudas (sin perjuicio de las excepciones de naturaleza social recogidas en el artículo 149 LECO).
¿Serían considerados el conjunto de nuevos oferentes personas especialmente relacionadas en virtud de lo establecido en el artículo 93, apartado 2, LECO?
De la interpretación de este artículo, si el oferente nada tiene que ver con la concursada, puente de plata. Ahora bien, ¿y si el oferente o conjunto de oferentes tenían vinculación con la concursada?
Podría aseverarse que (a) si la sociedad oferente no forma parte del grupo de la sociedad en liquidación y (b) los socios de la misma, mayoritariamente, son los mismos que los de la concursada, pero carecen de un 10% del capital social de modo individualizado, el oferente, en si mismo, no podría ser considerado “persona especialmente relacionada” y, por lo tanto, gozaría del privilegio de ofertar en los términos descritos en el artículo 146 bis, apartado cuarto, párrafo primero. No se verían limitados, pues, por lo dispuesto en el segundo párrafo del mismo artículo y apartado.
Sin embargo, si las personas interesadas constituyen un bloque único de decisión en la concursada y en la nueva sociedad oferente (imaginemos cien interesados con un 1% de participación en la concursada y en la oferente), la vinculación se entendería plena y no existiría exención.
La ratio legis(1) de este precepto, según los diarios del Congreso de los Diputados que dieron lugar a esta reforma de la Ley, perseguía la evitación precisamente de que, quienes fueron impulsores del concurso de la deudora, pudieran beneficiarse, de mala fe, en perjuicio de los acreedores, de la ventaja de muy importantes quitas con el nacimiento de una sociedad sin cargas heredera de una anterior desaparecida.
Así, sin perjuicio de que esas personas especialmente relacionadas puedan desde luego concurrir a la adquisición, para el legislador es motivo justificado el de su especial implicación con el deudor para excluirles del beneficio de la no responsabilidad por deudas anteriores. Lógicamente, eso valdrá tanto si lo hacen directamente como a través de persona interpuesta, paradigmáticamente de una sociedad, aplicando las reglas generales en materia de fraude o más simplemente de imputación de caracteres de los socios a la persona jurídica en que participan (Auto del Juzgado de lo Mercantil no 6 de Madrid de 7 de octubre de 2013 [AC 2013, 2009]).
Puede no obstante plantear dudas el caso en que no exista una identidad plena entre los antiguos dueños y los que ahora pretenden excluir las deudas públicas citadas. En tal supuesto, se ha propuesto el criterio de la “influencia determinante”, de modo que, si la posición que ocupa el antiguo dueño no le da control sobre el nuevo empresario –antiguo socio de control que ahora pasa a socio minoritario-, no se debería excluir la aplicación del beneficio. La respuesta no es sencilla y plantea múltiples escenarios que se deben estudiar caso por caso –casos de subparticipación o sindicatos de voto- y someterse al escrutinio de los acreedores y eventual revisión judicial de forma constante en el tiempo – por ejemplo, para evitar escaladas del antiguo socio en el capital-.
En última instancia se someterá a la decisión razonable del Juez, aunque a nuestro juicio, tomando pie en el artículo 93 de la Ley Concursal, se podría sostener de partida que si el antiguo socio no es persona especialmente relacionada con la nueva sociedad (al tener menos de un 5% o, en su caso, un 10% de su capital) tampoco lo deberá ser transitivamente respecto a la antigua.
(1) Artículo 146 bis introducido, en su actual redacción, por el número 3 del apartado dos del artículo único de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal («B.O.E.» 26 mayo).Vigencia: 27 mayo 2015.