La Cámara de Comercio Internacional (CCI) ha llevado a cabo una encuesta entre usuarios de arbitraje como entidades financieras, árbitros e instituciones, sobre los motivos por los cuales no es habitual acudir al arbitraje en el sector financiero.
Como conclusión adelantada, una vez analizados los motivos, se trata más de una cuestión de desconocimiento que de la existencia de motivos sustanciales de peso. A continuación, analizamos los principales motivos alegados:
(1)Medidas cautelares
Motivo. La mayoría de las instituciones financieras han percibido como una desventaja del arbitraje la necesidad de recurrir a los tribunales jurisdiccionales para obtener medidas cautelares con anterioridad a la constitución de un tribunal arbitral.
Aclaración. Esta “desventaja” es más aparente que real. Desde el año 2015, en muchos reglamentos de instituciones arbitrales se prevé la posibilidad de nombrar un árbitro de emergencia, el cual examina las solicitudes de medidas cautelares previas.
(2) Acumulación
Motivo. El convenio arbitral solo vincula a las partes del convenio. Si existen contratos vinculados entre sí, firmados por distintas partes, pero que en realidad conforman una misma operación o proyecto, ¿existe la posibilidad de acumular arbitrajes?
Aclaración. El reglamento de la CCI señala que, si la cláusula arbitral en todos los contratos de un proyecto es compatible (misma institución, mismo número de árbitros, mismas reglas, …), se podría acumular arbitrajes si las partes de todos los contratos involucradas en un conflicto concreto así lo solicitan.
Habrá que prestar especial atención y cuidado en la redacción del convenio arbitral de los contratos de un mismo proyecto/operación. El reto es alcanzar un acuerdo cuando participan distintas partes, cada una con una política interna sobre jurisdicción aplicable, distintos asesores, etc.
(3) Precedentes
Motivo. La falta de precedentes es una limitación.
Aclaración. Efectivamente, no les falta razón dado que, al no ser públicos los laudos sino confidenciales, no generan precedentes o jurisprudencia vinculante. No obstante, esto se viene solventando parcialmente con las siguientes medidas:
- En el arbitraje se puede alegar jurisprudencia del Tribunal Supremo.
- Existe la posibilidad de que se publique un laudo con el acuerdo de las partes.
(4) Costes
Motivo. En España, en general, un procedimiento ordinario es más barato que un arbitraje.
Aclaración. Esta afirmación compara arbitraje y primera instancia del procedimiento ordinario. Pero, un arbitraje tiene una única instancia, mientras que un procedimiento ordinario tiene hasta tres instancias. Así comparados, la diferencia en el coste económico no es tan abultada. Por otro lado, el coste temporal suele ser menor en el arbitraje.
Insolvencia de la parte contratante
Motivo. La insolvencia de una parte contratante afecta a la eficacia del convenio arbitral.
Aclaración. Que una parte contratante entre en insolvencia no afecta per se al convenio arbitral. Las reclamaciones contractuales, que no se vean afectadas por la suspensión impuesta por un procedimiento de insolvencia, seguirán sujetas al convenio arbitral.
Es cierto que un árbitro no puede iniciar un procedimiento de insolvencia ni dejar de acatar una orden judicial dictada en el marco de dicho procedimiento. Pero, por ejemplo, puede decidir si la reclamación de un banco contra un prestatario debe ser pagada, incluso si el prestatario está incurso en un procedimiento de insolvencia.
En esencia, un tribunal arbitral puede hacer valer su jurisdicción sobre todos los asuntos que no están específicamente dentro de la jurisdicción exclusiva del tribunal competente para la insolvencia.
En conclusión, habría que realizar una labor de concienciación de que el arbitraje en el sector financiero puede resultar igual de eficaz que en cualquier otro sector. Las limitaciones expuestas son, en su mayoría, percepciones erróneas derivadas de falta de información. Y no son específicas del sector financiero, sino comunes a todos los sectores, sin que ello limite el éxito de los arbitrajes en otros sectores. Su éxito radica en redactar adecuadamente el convenio arbitral, así como en elegir la institución, las reglas y el número de árbitros apropiados para cada caso y circunstancia
Pablo Salinas Idoate. Asociado en el área de Litigación, Consursal y Compliance,
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