Galicia cuenta con 190 parques eólicos en funcionamiento que suman un total de 3.931 MW de potencia instalada. El Plan Sectorial Eólico de Galicia prevé la instalación de 6.500 MW adicionales y el objetivo de la Agenda Energética gallega es alcanzar los 8.000 MW para 2030.
Sin embargo, dos cuestiones recientes aportan complejidad al desarrollo del sector eólico gallego: (1) la paralización de la tramitación derivada de recursos de determinadas asociaciones ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia (“TSXG”); y (2) la nueva iniciativa legislativa que obliga a repotenciar los parques-.
1. Pronunciamientos judiciales que paralizan los desarrollos eólicos gallegos
Hay aproximadamente 62 parques eólicos paralizados por autos dictados por la sección tercera del TSXG que, a solicitud de asociaciones medioambientales, ha adoptado medidas cautelares de suspensión de las autorizaciones administrativas previas y de construcción otorgadas.
a. Criterios adoptados para la adopción de las medidas cautelares: el periculum in mora
El TSXG entiende acreditado el periculum in mora, presupuesto exigido por el artículo 130 la Ley 9/1998, de 7 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (“LJCA”) para la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecución de las autorizaciones administrativas otorgadas, al considerar que la ejecución de los proyectos podría ocasionar daños irreversibles al medioambiente; y, en la ponderación de intereses que antecede a la adopción de cualquier medida cautelar, considera que prevalece el interés público ambiental sobre la garantía del suministro eléctrico.
A pesar de que los primeros autos del TSXG dictados desde junio de 2023 adoptaban un criterio unánime e inalterable que bloqueaba en su totalidad el desarrollo de los proyectos eólicos en Galicia, en el año 2024, por el contrario, el TSXG ha dictado 11 autos desestimando la solicitud de medidas cautelares de suspensión de las autorizaciones, al no considerar suficientemente acreditado el daño individualizado producido al medioambiente que causaría la ejecución de los proyectos eólicos.
Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (“TSJM”) ha dictado dos autos de 8 y 15 de abril de 2024, en relación a dos proyectos eólicos gallegos de potencia superior a 50MW, en los que desestima la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecución de las autorizaciones administrativas otorgadas, sobre la base de que ha de presumirse que la declaración de impacto ambiental (DIA) ha evaluado todas las incidencias alegadas por los recurrentes y no se aprecia un daño irreparable, y que, en caso de acordar la paralización, no se obtendría la autorización administrativa de explotación (“AAE”) en plazo, lo que conllevaría el incumplimiento de los hitos administrativos establecidos en el Real Decreto Ley 23/2020 y la consiguiente pérdida de los permisos de acceso y conexión.
No parece, sin embargo, que la desestimación de las medidas cautelares por el TSJM permita afirmar que la potencia en MW de los parques eólicos es un factor determinante para la tramitación pacífica de las autorizaciones de los proyectos a nivel estatal en aras de mitigar el riesgo de que sean recurridos en vía contencioso-administrativa. Recordemos que la tramitación estatal de las autorizaciones y jurisdicción competente para conocer las solicitudes de medidas cautelares viene determinada por la potencia igual o superior a 50 MW de los parques eólicos.
Sin embargo, de la fundamentación jurídica de los autos dictados (tanto por el TSJM como por el TSXG), se desprende que la desestimación de las suspensiones de ejecución de las autorizaciones viene determinada por la acreditación individualizada del daño producido al medioambiente, si bien este daño, hasta la fecha, está siendo apreciado por el TSXG y no por los autos dictados hasta la fecha por el TSJM.
b. Se prescinde de la exigencia de caución o garantía
El TSXG acuerda la adopción de medidas cautelares de suspensión de ejecución de las autorizaciones administrativas sin imposición de caución por ser asociaciones medioambientales quienes recurren el otorgamiento de las autorizaciones administrativas otorgadas. La razón que esgrime el TSXG es que se trata de entidades sin ánimo de lucro y sin actividad mercantil generadora de ingresos, por lo que la exigencia de caución podría determinar la imposibilidad de otorgar la medida cautelar, aunque se den los supuestos legalmente previstos para ello, por un hecho externo a ésta.
Asimismo, el TSXG ha manifestado que tampoco se impone como obligatoria la exigencia de garantía a tenor de lo dispuesto en el art. 133.1 de la LRJCA que señala que “podrá” exigirse la presentación de caución o garantía suficiente.
El criterio adoptado por el TSXG resulta cuanto menos discutible, ya que, al ponderar los intereses en juego, otorga un valor preferente al medioambiente como bien jurídico protegido, mientras que la suspensión de ejecución de las autorizaciones administrativas puede generar un perjuicio económico al titular del proyecto. Ante una eventual desestimación de las pretensiones de las asociaciones medioambientales, los promotores se verían privados del derecho al resarcimiento por los efectos lesivos producidos en su patrimonio precisamente por no existir una caución que responda por dichos daños.
c. Motivos de nulidad alegados y criterio adoptado por el Tribunal Supremo
El motivo de nulidad de las autorizaciones administrativas concedidas alegado por las asociaciones medioambientales es la infracción de la normativa sectorial que regula el procedimiento medioambiental.
En concreto, esgrimen que la nulidad del acto administrativo vendría motivada por (i) haberse reducido el plazo de información pública en el procedimiento de evaluación ambiental ordinaria y (ii) no haberse recabado los informes sectoriales antes del trámite de información pública.
Sin embargo, el Tribunal Supremo ya en Sentencia 1768/2023, de 21 de diciembre (recurso 3303/2022), y analizando la normativa comunitaria (fundamentalmente la Directiva 2011/92/UE relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente) consideró lo siguiente:
- Debe distinguirse entre: (i) el plazo fijado para la consulta del “público interesado” (público afectado), sobre el informe de evaluación del impacto ambiental, que no será inferior a 30 días y (ii) el plazo para informar al «público» (público general), para el que se establecerán plazos razonables (no especifica cuáles).
En este segundo caso, cuando se trata del público en general, el Tribunal Supremo considera que no opera el plazo mínimo de 30 días previsto en la Directiva 2011/92/UE, siendo posible reducir el plazo de información pública.
- No se exige haber recabado los informes sectoriales antes del trámite de información pública, que pueden tramitarse de forma simultánea. Ello no obsta a que, en función de las particularidades que concurran en el caso concreto, deba ponerse a disposición del público la información recabada previamente por las Administraciones afectadas.
d. Cuestión prejudicial elevada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea
A pesar de la doctrina sentada por Tribunal Supremo, el TSXG planteó una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) para aclarar si la normativa estatal y autonómica en materia medioambiental (Ley 21/2023, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental y la Ley 8/2009, respectivamente) se oponen a las exigencias de la normativa comunitaria. En particular, busca aclarar si la falta de obtención de los informes sectoriales antes del trámite de información pública vulnera la exigencia de la Directiva 2011/92/UE, que impone garantizar que se pongan a disposición del público interesado los principales informes sectoriales que se hubieran emitido para que puedan, en su caso, formular alegaciones y participar en el proceso de toma de decisión sobre las autorizaciones de los proyectos antes de que sean aprobados.
Su elevación al TJUE implica cuestionar de forma flagrante la interpretación del Tribunal Supremo en su Sentencia 1768/2023, que ya ha declarado sin atisbo de duda que la legislación estatal es conforme a la normativa comunitaria, pues de lo contrario, el Tribunal Supremo habría planteado la cuestión prejudicial como órgano decisor en última instancia.
La resolución que dicte el TJUE será vinculante para el TSXG y resto de órganos jurisdiccionales nacionales que conozcan de asuntos idénticos.
En caso de que el TJUE declare nula la norma estatal y/o autonómica por no ajustarse a lo dispuesto en la normativa comunitaria, no podrá ser aplicada a nivel nacional y/o autonómico. En tal caso, podrían decaer proyectos en los que no se haya concedido plazo para formular alegaciones a los interesados antes de su aprobación.
La inobservancia del TSXG de la interpretación del Tribunal Supremo trae causa en la férrea posición mantenida hasta ahora por el tribunal autonómico, que ha sido beligerante al contraponer el interés privado de las promotoras al interés público de protección del medioambiente. Sin embargo, esta posición resulta contraproducente con los objetivos marcados por la política de lucha contra el cambio climático, ya que el desarrollo eólico no sólo beneficia a los inversores, sino que redunda en beneficio de la sostenibilidad, eficiencia energética y reducción de emisiones mediante la inversión en tecnologías limpias.
En el supuesto en que el TJUE declare que la normativa estatal y/o autonómica se ajustan al mandato de la normativa comunitaria, consolidaría el criterio adoptado por el Tribunal Supremo en su Sentencia 1768/2023 anteriormente citada, otorgando seguridad jurídica a los inversores y promotores de proyectos eólicos en Galicia.
2. Nuevas medidas legislativas adoptadas: la obligación de repotenciar
La situación en la que se encuentra el sector eólico de Galicia se ve agravada por la reciente publicación de la Ley 5/2024, de 27 de diciembre, de medidas fiscales administrativas, que introduce una nueva disposición adicional en la Ley 8/2009, de 22 de diciembre, por la que se regula el aprovechamiento eólico en Galicia (“Ley 8/2009”), por la que se declaran de interés público superior las actuaciones de repotenciación de parques eólicos autonómicos para reducir su impacto en el territorio y en el medioambiente, reduciendo el número de aerogeneradores, imponiendo la repotenciación como obligatoria para parques existentes con más de 25 años desde su puesta en funcionamiento o que hayan alcanzado el final de su vida útil, con el límite de 30 años.
Esta medida, en lugar de dinamizar la repotenciación, impone restricciones para su desarrollo, ya que dificulta la libre planificación de los promotores, que ven vetada la opción de extender la vida útil de sus parques eólicos o repotenciarlos de forma gradual y voluntaria, lo que incrementa la inseguridad jurídica y permite cuestionar la injerencia de esta imposición legal en el derecho de libertad de empresa.
No obstante lo anterior, parece voluntad del legislador suavizar esta exigencia previendo la repotenciación por fases, al exigir a los promotores que en la solicitud propongan plazos para la ejecución de la repotenciación y aporten documentación técnica y económica que justifique los plazos solicitados y las fases en que se ejecutará la repotenciación. Sin embargo, no especifica plazos máximos de ejecución sin perjuicio de determinar que el inicio de las obras y actuaciones, así como su ejecución, no podrá ser inferior a 18 meses.
Además, la Administración podrá, previa petición del titular de la autorización administrativa previa y de construcción, suspender los plazos para la ejecución de las actuaciones de repotenciación en caso de que existieran recursos administrativos o judiciales interpuestos por terceros, hasta que la autorización alcance firmeza. Ello no exime de la obligación de repotenciar, pero sí palía el riesgo derivado de una eventual impugnación de las autorizaciones.
Isabel García Gómez-Biedma. Departamento de Energía e Infraestructuras de ITER Law
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