Abierta la fase de liquidación en los concursos de acreedores de las Autopistas de Segunda Generación (R-2, R-3, R-4, R-5, M-12 Eje Aeropuerto, AP-36 Ocaña – La Roda, AP-7 Circunvalación de Alicante, AP-7 Cartagena – Vera y, de forma inminente, AP-41 Madrid – Toledo), la consecuencia directa es el rescate automático de los activos como consecuencia de la resolución ipso iure del Contrato de Concesión y el devengo de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración, RPA. La RPA se tiene que calcular en el plazo de 6 meses (salvo que se regule excepcionalmente otro plazo), a partir de la fecha de resolución del Contrato de Concesión, es decir, la fecha del Auto de apertura de la fase de liquidación.
¿A quién corresponde fijar el importe y qué incluye?
El cálculo de la RPA corresponde a la Administración concedente y se rige por lo previsto en la legislación aplicable en materia de contratos públicos (RD Leg. 2/2000, de 16 de junio, “TRLCAP”, o Ley 13/1995, de 18 de mayo, “LCAP”, en función del año de adjudicación de la infraestructura).
En términos generales, la RPA es una compensación de la Administración concedente a la concesionaria, por la resolución del Contrato de Concesión y el rescate del activo, y debe cubrir el importe de las inversiones realizadas en expropiación de terrenos, la ejecución de obras de construcción y la adquisición de bienes necesarios para la explotación de la concesión, teniendo siempre en cuenta el grado de amortización en función del plazo de concesión restante.
La regulación legal se complementa con lo estipulado en los Pliegos de Condiciones Generales y Particulares y en el propio Contrato de Concesión, los cuales pueden precisar el alcance de la compensación, si bien casi siempre se establece en términos similares a lo estipulado en el TRLCAP.
Se deducen de la RPA los importes pendientes de pago en concepto de expropiaciones de que se tenga que hacer cargo la Administración por impago de la concesionaria. Esto es resultado de una modificación de carácter retroactivo, ciertamente polémica, introducida en 2014.
Particularidades de cálculo aparte, la singularidad de la RPA en los casos que nos ocupan es su elevado importe derivado del corto período de amortización de los activos. Precisamente su elevado importe (y su impacto en los presupuestos públicos y en las cuentas de concesionarias, acreedores y accionistas) conlleva que, no obstante las reglas de cálculo, la aplicación práctica resulta en cifras dispares, que van desde los 4.000 millones de euros calculados por SEOPAN hasta los 1.800 millones de euros según las últimas estimaciones del Gobierno.
¿Quién recibe la RPA?
Resuelto el Contrato de Concesión y rescatado el activo, el derecho de cobro de la RPA ingresa en el haber de la concesionaria, ahora en liquidación.
La RPA a cobrar de la Administración se incluye entre los derechos de la masa activa con los que se hace frente al pago a los acreedores, contra la masa y concursales, en la fase de liquidación (Sección 4ª, Capítulo II, Título V de la Ley 22/2003, de 9 de julio, “LECO”).
¿Y si la RPA está pignorada en garantía de algún(os) acreedor(es)?
Ahora bien, en el caso de las Autopistas de Segunda Generación, la RPA está gravada con derechos reales de prenda en garantía de la financiación de los proyectos.
Los créditos de los financiadores del proyecto garantizados con prenda se califican como créditos con privilegio especial (ex art. 90 de la LECO), para lo cual es suficiente que las prendas consten en documento con fecha fehaciente, siendo lo habitual que consten en escritura pública.
La Administración Concursal debe destinar el importe de la RPA pignorada en primer lugar al pago de los créditos especialmente garantizados con ese privilegio hasta donde alcance. El remanente – de existir – se destinaría al pago de los restantes acreedores de conformidad con las reglas de pago establecidas en la LECO.
¿Y qué ocurre cuando los créditos se han vendido?
La venta del crédito suele comprender la de todos los derechos accesorios. Siempre que se cumplan las mismas formalidades en la venta (constar en documento de fecha fehaciente), el crédito seguirá siendo privilegiado en el seno del concurso. Por otro lado, tiene que notificarse la venta a la Administración Concursal para que ésta destine la RPA al repago del cesionario del crédito garantizado (p.ej. el fondo); en caso contrario, podrá pagar al acreedor inicial (el banco cedente).
El 90% de la deuda financiera generada en el marco de los Project Finance de los activos en cuestión se ha vendido a fondos muy especializados en este tipo de deuda financiera, llamados fondos distressed debt o holdouts (vulgarmente Fondos Buitre).
¿Y cuando no hay suficiente para repagar los créditos?
Vista la disparidad en los importes de RPA manejados por las partes, y el volumen de deuda en los concursos, la RPA será – con toda probabilidad – objeto de discusión.
Tienen legitimación activa para impugnar el acto administrativo que fije la cuantía de la RPA (1) la concursada, (2) la Administración Concursal, en defensa de los intereses del concurso, y (3) los acreedores con prenda sobre la RPA (en particular, cuando la RPA abonada no alcance a repagar ni siquiera sus créditos). Y, también, (4) el resto de los acreedores, en la medida en que puedan acreditar un interés legítimo, como puede ser verse perjudicados por un cálculo de la RPA que no compensa adecuadamente a la concesionaria y no alcanza para repagar a los acreedores.
Adicionalmente, cuando la RPA no alcance para repagar los créditos garantizados, en algunos casos, los bancos (o sus cesionarios) cuentan con una garantía adicional de los accionistas de las concesionarias.
La liquidación e hipotética impugnación del cálculo de la RPA generará una situación de enorme inseguridad jurídica que pudiera incluso paralizar cautelarmente la pretendida privatización de estos activos ya en manos del Estado a través de SEITTSA.